无效合同的判断标准是什么判断合同无效应当具备是哪个条件，即必须违反了"法律、行政法规"中的强制性规定；违反强制性规定；必须违反了强制性规定中的效力性规范。
(一)必须违反了"法律、行政法规"中的强制性规定
我们在判断任何一个无效合同的时候，首先要遵循的判断标准就是法律和行政法规的规定，而不能以地方性法规和行政规章作为判断无效的依据。但是在实践中，很多法官都问到这个问题。
这是因为法律、行政法规的强制性规定有时候很难找到，或者过于原则，大量真正针对具体个案能够具体适用的都是行政规章和地方性法规。这时，判决能否援引，或说能否把地方性法规和行政规章作为判断无效的依据?我认为，我们在原则上不能以地方性法规、行政规章作为依据。
但是，这并不是说地方性法规和行政规章的规定是毫无意义的，其在判断无效的过程中并非不起任何作用。我认为，地方性法规和行政规章如果要在处理确定无效合同中发挥作用，只有在如下这几种情况中才是有意义的，其在裁判中才可以援引的。
1.有上位法作为依据。这就是说，尽管上位法的规定非常原则抽象，但是如果我们可以论证有关法律行政法规的规定是上位法的具体化，和上位法构成了完整的整体，那么这个时候，我认为地方性法规和行政规章的规定是可以作为判决依据的。
比如说，前几天一个律师问到我这个案子，在一个研发药品的合同中，国家有关规定研发药品的机构必须要有研发的资质，但是资质的具体要求是规定在药监局颁布的行政规章之中的，法律里面并没有明确规定研发药品的资质。
可是我们知道，《药品管理法》中有相应的规定。我认为，如果我们能把药监局的行政规章的规定和《药品管理法》里有关的规则看作一个整体，这是可以把它直接作为判断无效的标准和依据来对待的。
这就需要我们论证，它是不是上位法的具体化?他们内在的逻辑联系究竟在哪里?
2.是否有上位法的授权。上位法的授权有时候可能是笼统的，只是授权某某部门来解释，授权某一个机关来解释。这种授权是否可以认为就是上位法的具体化?我认为是可以考虑的。
这就意味着立法机关已经明确指出了一旦被授权机关作出相关的规定，就是上位法的具体化，将和上位法构成一个完整的整体。
3.公共利益的标准。这一点我们在下面还要讨论。就是如果违反地方性法规和规章，将导致对公共利益的损害，我们也可以援引这一规定，将其作为合同无效的判断标准。
但论证的时候，不能仅仅解释说存在这个规范，还要进一步解释其损害了公共利益。在好几个案件里面，法官都通过这样解释。这也是一个标准。
(二)违反强制性规定
我们刚才谈到了，强制性规定的标准，比原来笼统的违法的概念已经是大大地进了一步，实现了对无效范围的严格限制。因为合同法主要是任意法，《合同法》中的强制性规定是非常少的。
因此，在判断一个合同是有效还是无效的时候，很多情况下是不能从《合同法》本身去寻找根据的，还应当从其他特别法中去寻找强制性规定。这就决定了在无效的裁判依据里面，大量的还不是合同法，如果它是强制性规定，可能是要援引特别法。
(三)必须违反了强制性规定中的效力性规范
这个判断标准也是我们要重点讨论的，明确"强制性规定"标准已经是《合同法》的一个重大进步。但是在我国，红头文件确实太多，行政法规也大量存在，而且行政法规里面的强制性规定也是大量存在的。如果要将违反这些规定的合同都做无效处理，那么无效合同的范围依然是非常宽泛的。
所以在《合同法》出台之后，我们就意识到这个问题，也感觉到《合同法》的这一规定还是有局限。从《合同法》出台之后，我个人也是一直在呼吁，还需要在强制性规范中区分效力性规定和一般的强制性规定。
如果仅仅只是违反一般的强制性规定，不应当导致无效。而只有在违反了强制性规定中的效力性规定的情况下，才能宣告合同无效。这个看法后来被《合同法司法解释》(二)第16条采纳。
采纳这个规则，就是要求进一步细分一般强制性规定和效力性规定，背后的理念仍然还是鼓励交易和尊重合同自由。现在我们需要讨论的问题是，如何判断效力性规定?如何区分效力性规定和一般性规定?
这确实是《合同法》的新问题，也确实是《合同法》中一个非常重大的理论问题。笼统地讲，所谓效力性规范，就是指违反了那些直接决定合同效力的法律法规的规定。
那么，什么是"直接决定合同效力"的规范或规定?我认为，这个问题不是定义就能解决的。它需要借助个案才能进行判断。但是在理论上还是可以进行一些类型化处理，可以找到一些判断的标准。我个人认为，可以从如下几个方面来考虑。
首先，法律法规已经明确指明违反这种规定将导致合同无效的，或者明确指明了一旦违反这种规范，合同将不成立或无效。如果法律已经明确规定了合同无效的，那么显而易见这就是效力性规范。这种规定虽然比较少，但也是存在的，大家可以去查找。
第二个判断标准就是要借助立法目的的解释来判断。这就是说，在法律法规没有明确规定违反规则将导致合同无效的情况下，我们必须要考察法律设置这一规则的目的是究竟什么。
尤其应当判断的是，法律设置这个规则，究竟是为了行政管理的需要，还是针对具体的合同行为而设置的规范?如果单纯只是出于行政管理的需要，实质上也不涉及公共利益的，我认为，还不能将其看作是效力性规范。
《最高人民法院公报》上有个案例，这个案例里面，法官提出《保险法》和《证券法》中有关保险业和证券业从业资格的规定，不仅仅是管理的需要。仅是出于管理的需要，那么这一规定还不能说是效力性规范。这一规定已经不单纯是管理问题，还涉及到公共利益、市场秩序的维护等等问题，所以这是一个效力性规范。
这里就考虑到了以法律规定的目的是否是为了进行管理作为标准。我觉得这个看法是有道理的。比如说，不少法律规定都禁止建筑施工合同的施工人贷资建造。这个规则毫无疑问是一个强制性规定，即不允许施工人自己贷资来建造房屋。
但这个规则主要还是一种管理的需要，本质上它不涉及公共利益的问题，也不是直接针对合同行为、合同内容本身作出的规定。这就是我们要考虑的第二个因素，即法律规定是否直接涉及合同内容本身的判断。一个贷资新建的问题，它没有反映到合同里面去。
所以对这个问题的禁止性规定，不是强制性规范直接针对合同本身所作出的规范。所以从立法目的上看，立法者并没将它看作是效力性规范。既然它不是针对合同本身，所以我们不能说它是效力性规范。效力性规范一定是和合同本身内容联系在一起的。这也是我想强调的。
第三点就是我们在判断是不是效力性规范的时候，要坚持公共利益的标准。公共利益作为判断效力性规范的标准，它可以出现在两种情况，第一种是法律没有规定，必须用公共利益进行弥补。
大量案件都涉及到这样的问题。比如刚才提到的保险业从业资格的规定，法律没有说它是效力性规范还是一般的强制性规范。但是如果能够解释、论证出如果违反了保险业从业资格的规则将会损害公共利益，损害交易的安全和秩序，那么可以认为它就是一个效力性规范。这就是用公共利益进行弥补的作用。
其次就是法律虽然有规定但不清楚其是不是效力性规则，尤其是法律本身在发展变化，过去的强制性规定运用到今天仍然作为效力性规范来对待，可能已经不合理了。这个时候可能也需要用公共利益这个概念来进行利益衡量，解释、重新考量其是否为效力性规范。我们知道，我们国家历来禁止企业之间进行借贷。
大家可以看到，大量的无效合同都涉及企业之间相互借贷。长期以来，大家都不怀疑这个规则是效力性规范。但是到今天，随着市场的发展，这个规则可能也要发生一些演变。
所以我看到，在不少的案件里面，法官认为，企业仅以它的自由资金来借给他人，既不影响到公共利益也不损害公共利益时，这个合同应该是有效的。
实际上，法官用了公共利益进行利益衡量，来弥补法律规则有可能因为社会的变化所产生的滞后性的问题，来弥补法律滞后性的缺陷。我认为这个时候，公共利益是利益衡量的一个重要标准。这时，法官就要考虑它是不是损害了公共利益。
除了公共利益之外，这里面还有一个很重要的问题就是公序良俗、社会公德。这也是我们应当用来判断是否是效力性规则的重要因素。违反了某一个法律规定，如果它是有悖于公序良俗的，也可以将它看作是违反了效力性规范。
比如，在实践中已经出现的涉及"代孕母"的代孕案件。大家也可以看到我们现在有一个专门的网，叫代孕网。到那个网上一点，什么稀奇古怪的案件都有。
我所看到的一些案例，和欧美法官的判决具有很大的相似性，基本的规则都是一样的，即在代孕情况下如果发生争议，法官都认为这个合同是违反了公序良俗、公共道德，所以合同是无效的。用公共道德来解释有关的规定，比如《合同法》第52条，这时公共道德是一个判断效力性规范的很重要的的标准。
总的来说，这个问题非常复杂，但是我希望大家能够很好的讨论这个问题。这里我也顺便和大家简单讨论下采矿权的转让问题。我在很多地方讲课时，法官也都问到这个问题。
我们国家的法律法规禁止采矿权的擅自转让，采矿权的转让必须获得批准。但是在实践中，采矿权的转让形态是非常复杂的。并不是我今天拿到了一个采矿权，明天就可以把证卖给别人。
实践中的转让通常也不是采用这种方式。因为如果采用这种方式，一看就知道是违反了法律的强制性规定的效力性规范，认定合同无效是没有问题的。事实上并不是这样。
现在通常的做法是，他通常先成立个公司，然后通过这个公司申请采矿许可证，办在公司名下，其本人很可能就是公司的实际控股人。这个证实际上就是在我本人的控制之下。
我本人不想开矿了，想转让，怎么办?有可能我会请几个人来入股，也有可能干脆就把我本人的股权转让出去，或者把30%到40%的股权转让出去。这个时候就，问题的复杂性就在这里。这种情况下，是否发生了采矿权的转让?这个合同是否应当被认定为无效?这是现在实践中大量存在且非常复杂的问题。
我个人看法，首先毫无疑问，如果许可证办在公司名下，而公司本身没有变更的话，原则上不能说采矿权发生转让。他不是从甲公司转移到乙公司，采矿权主体上在法律上没有变化。
但是，这里面情况又很复杂。就像刚才说的，可能发生控股权的转让甚至投资人的退出。这个时候怎么办?我认为这要根据个案来分析。毫无疑问，控股权没有发生转让的时候，甚至只要有股东还在的时候，不能说已经转让了，还是可以说采矿权主体没有变化。
如果原来的股东已经完全离开，转换成另外一些股东，这是恐怕就要具体分析了。那么在这个过程中，我认为，判断无效就要借助于不是规范本身，而是借助公共利益、公序良俗的标准来衡量，需要借助一些价值判断。我个人一直这么看。
关键看转让是否有利于保护环境，有利于保护生态，有利于用大规模的资金提高生产效率，改进技术设施。要进行一些综合的判断，然后确定是不是符合公共利益，不能够简单地就法条论法条。这是我想讨论的第二个大问题。